抵押權預告登記效力研究.pdf_第1頁
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文檔簡介

1、期房預售方式首創(chuàng)于香港,并以樓花按揭的形式傳入中國內(nèi)地,作為一種新型擔保類型在實踐中大范圍應用。在商品房預售的情況下,由于房屋尚未建造完畢且沒有辦理房屋所有權的首次登記,買受人即使全部支付了購房款,依舊未能完成所有權的首次登記程序,即保障后續(xù)可有效的進行所有權的轉移登記,因此其存在辦理預告登記的需要。而買受人要向銀行進行貸款的申請活動時,銀行在計算信貸風險構成的影響后,一般要求買受人以預售房產(chǎn)充當?shù)盅何?,還會要求開發(fā)商對于貸款負擔對應的

2、連帶責任。但因為預售產(chǎn)權房還在建設之中,缺乏配套的產(chǎn)權證書,因此未能完成設立抵押權的配套程序,僅可進行預告登記的處理。
  在實務工作中,銀行作為抵押權人對預售商品房能否享有優(yōu)先受償權是頗具爭議的問題,綜合各地法院的裁判結果分析,肯定說與否定說皆有之。結合學理和立法考量,銀行作為抵押權人從原則上來講并沒有優(yōu)先受償權,但因為抵押權預告登記的權利人要承受的巨大商業(yè)風險,故銀行在買受人不能履行到期債務時應享有優(yōu)先受償權。
  在物

3、權、債權二元體系下,預售商品房抵押權預告登記若作為債權,其權能和效力非債權所能涵蓋,因此將其界定為擁有物權效力的特殊債權較為妥適。通過域外比較分析,預售商品房抵押權預告登記的適用范圍應僅適用于登記生效主義的不動產(chǎn)物權,否則有違《物權法》關于預告登記的立法理念。
  從立法的角度來分析,盡管針對預告登記在不同時期從不同方面均有所規(guī)定,但是由于法律、司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定層次整體上比較籠統(tǒng)且重復,最重要的是對其性質和效力仍

4、不夠明確。即便2015年所頒行的《不動產(chǎn)暫行條例實施細則》,在某些方面提升了預售期房抵押在實務工作中的可行性,但是預告登記效力存在顯著爭議的問題依舊沒有明確的規(guī)定予以規(guī)制。
  雖然在大多數(shù)情形下,抵押權人不能對預售商品房主張優(yōu)先受償權,但是預售商品房抵押權預告登記仍會產(chǎn)生其他法律效力,對預售商品房的物權人產(chǎn)生拘束效力,但其仍有權再行進行處分;對國家公權力方面,雖然抵押權預告登記不能對抗預查封的效力,但若房屋買賣因其他原因解除合同

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