1、論我國(guó)孤兒作品著作權(quán)利用制度的構(gòu)建【摘要】孤兒作品問(wèn)題是一個(gè)世界性的難題，各國(guó)都試圖通過(guò)立法來(lái)緩和孤兒作品所造成的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。本文在界定孤兒作品概念和范圍的基礎(chǔ)之上，淺析《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）26條，并建議對(duì)孤兒作品著作權(quán)利用制度的規(guī)定應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化，明確盡力查找的標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)立登記備案制度?！娟P(guān)鍵詞】孤兒作品；限制救濟(jì)；盡力查找；登記備案2004年，Google計(jì)劃建立全球最大的電子圖書館，將哈佛大學(xué)圖書館等著名圖書館的藏書進(jìn)行數(shù)

2、字化掃描，供用戶免費(fèi)檢索、閱讀。然而，此計(jì)劃實(shí)施至今，引發(fā)了如潮的著作權(quán)糾紛，引起了國(guó)際組織及各國(guó)對(duì)“孤兒作品”利用問(wèn)題的關(guān)注。孤兒作品往往難以找到權(quán)利人，使用者承受巨大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，甚至選擇放棄使用，權(quán)利的不穩(wěn)定狀態(tài)與高效便捷的現(xiàn)代傳播方式形成一種難以調(diào)和的矛盾。在此背景下，世界各國(guó)立法界紛紛加緊了對(duì)孤兒作品的立法工作，我國(guó)的此次《著作權(quán)法》修改亦對(duì)孤兒作品著作權(quán)保護(hù)利用問(wèn)題做出了相應(yīng)的立法設(shè)計(jì)，但是修改草案第二稿26條立法的科學(xué)性仍有

3、待商榷。本文擬在界定孤兒作品范圍的基礎(chǔ)之上，參考美國(guó)的孤兒作品著作權(quán)保護(hù)利用制度，為26條孤兒作品使用制度的完善提出建議。一、孤兒作品的概念孤兒作品（phanwks）最早在美國(guó)的孤兒作品法案中提出，關(guān)于權(quán)和首次發(fā)表權(quán)；部分人支持孤兒作品包括未發(fā)表的作品，他們認(rèn)為一些未發(fā)表的作品如信件日記等是公眾了解歷史真相的重要途徑，著作權(quán)法的立法目的是促進(jìn)作品的公開傳播，而不是保護(hù)隱私，作者隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)由其它法律調(diào)整，另外實(shí)踐中很少有孤兒作品涉及隱

4、私問(wèn)題，由于作品本身難以揭示是否已經(jīng)發(fā)表的信息，加之已發(fā)表的衡量標(biāo)準(zhǔn)具有技術(shù)性和變動(dòng)性，導(dǎo)致作品是否已經(jīng)發(fā)表的狀態(tài)難以判斷。最終，《2008年孤兒作品法案》將未發(fā)表作品歸入孤兒作品體系內(nèi)。筆者認(rèn)為這種做法并不可取。從短期來(lái)看，此舉確實(shí)豐富了可被公眾利用的資源，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，打擊了作者的創(chuàng)作激情，不利于智力成果的保護(hù)，同時(shí)與伯爾尼公約的精神不符。著作權(quán)法是一部私人利益與社會(huì)利益兼顧的法律，發(fā)表權(quán)屬于作者的著作權(quán)人身權(quán)利之一，理應(yīng)受到保護(hù)。作

5、者有權(quán)決定作品是否發(fā)表，何時(shí)發(fā)表，而發(fā)表權(quán)是一次用盡的權(quán)利，如果讓潛在的使用者使用未發(fā)表的作品，作者將永久喪失發(fā)表權(quán)，這對(duì)作者的著作權(quán)是一個(gè)極大的侵害。換而言之，孤兒作品體系的范圍可為兩個(gè)前提：①作者已經(jīng)行使發(fā)表權(quán)，作品可為公眾合法獲取；②由于各種原因，找不到作品權(quán)利人。三、美國(guó)孤兒作品著作權(quán)保護(hù)制度美國(guó)《2008年孤兒作品法案》采用的是限制救濟(jì)制度，并且確立了“合理勤勉尋找”、“合理補(bǔ)償”原則。依照此法案，如果使用者不符合法律規(guī)定的合