1、<p>　　省人民政府水行政主管部門建立水土保持</p><p>　　論刑事訴訟證據規(guī)則之完善</p><p><b>　　肖東長</b></p><p>　　證據規(guī)則是司法制度的重要組成部分。在刑事訴訟中，證據是否真實，是否具有證明力，是否足以證明案件情況，需要司法人員遵循一定的原則加以審查判斷。這種審查判斷證據的原則就是證據規(guī)則。

2、我國刑事訴訟法對刑事訴訟證據的一般規(guī)則雖已作了原則性規(guī)定，但在司法實踐中如何收集、審查、判斷和運用證據卻是一個復雜而又具體地認識過程，僅憑借《中華人民共和國刑事訴訟法》證據專章的八條規(guī)定，操作性不強，因此有必要對刑事訴訟中收集、采用、審查、認定和運用證據的一般方法進行研究、歸納和總結，以便更好地指導司法實踐。結合有關法律規(guī)定、司法解釋和學術界的觀點，應以下幾個方面進行歸納。</p><p>　　一、刑事訴訟證據的

3、收集規(guī)則</p><p>　　司法人員在調查證據時必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據，收集證據應當全面，這是刑訴法第四十三條規(guī)定的基本原則。在具體運用時，應當遵循以下規(guī)則：</p><p>　　(一)全面取證規(guī)則。即司法人員在調取證據時，應當盡可能的全面調取能夠證明案件真實情況的一

4、切事實材料，證據形式不僅要窮盡刑訴法第四十二條規(guī)定的七種證據形式，還要盡可能地全面調取被告人有罪、無罪、罪輕、罪重的證據材料。只有這樣才能更加清楚的查明案件事實，也是確保正確判案的前提。全面取證規(guī)則在我國刑事訴訟法律法規(guī)和司法解釋中已作了詳盡的規(guī)定。</p><p>　　(二)合法取證規(guī)則，即要求取證主體合法、程序合法、方法得當。主體合法要求證據的調取人必須具有合法的身份。如調取證人證言時，必須有兩名以上司法工作

5、人員調取;辯護律師向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關的材料，必須征得人民法院的準許;司法人員制作書證的副本、復制件、拍攝物的照片、錄像以及有關證據錄音時，制作人不得少于二人;生理上、精神上有陷缺或者年幼，不能辯別是非，不能正確表達的人不能作證人等。程序合法要求證據調取必須符合法定程序或方式。如詢問證人時應當事先告知其如實作證的義務及作偽證的責任;詢問證人可以到證人的所在單位、住處或者司法機關進行，不得另行指定其他地點;對

6、人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學鑒定，應當由省級人民政府指定的醫(yī)院進行;書證的副本、復制件，視聽資料的復制件，物證的照片、錄像，應當附有關制作過程的文字說明及原件、原物存放處的說明，并由制作人簽名或者蓋章;向單位收集、調取的書面證據材料，必須由提供人簽名，并加蓋單位印章等。方法得當要求調取證據應當采取正確方法。如嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。</p><p>　

7、　(三)反對強迫自證其罪規(guī)則。在刑事訴訟中，控方對自己提出的主張或控告的事實負有提供證據加以證明的責任。如果控方舉證不足，則將承擔其主張或控告的事實不能成立的法律后果。被告人不負證明其有被控告的犯罪事實的責任。刑訴法規(guī)定被告人可以提出證明自己無罪或罪輕的材料和意見，這種由被告人提出的材料和意見是法律賦予被告人的辯護權，而不是義務，被告人可以行使，也可以放棄。因此被告人可以拒絕回答與案件事實有關的問題，控方不得強迫被控告人開口，更不能以暴

8、力、威脅、利誘和其他非法方法迫使被控告人作有罪陳述。</p><p>　　二、刑事訴訟證據采納規(guī)則</p><p>　　刑事案件發(fā)生后，偵查機關或控告人通過各種手段，調取了各種不同形式的證據并以此為依據指控被告人，此時，被指控的被告人只是存在犯罪的嫌疑，對犯罪嫌疑人的犯罪事實是否查清，是否應當受到刑事追究，控方必須將獲取的相關證據在法庭上進行出示和質證，法官進行認證后，才可依據認定的證據定

9、案。庭審中對證據的出示、質證、認證的過程，實質上是審查證據的過程。在這一過程中遵循的一般原則便是證據采納規(guī)則。根據筆者的理解，結合學術界和司法實踐中的一些作法，現(xiàn)從以下幾個方面進行歸納：</p><p>　　(一)非法證據排除規(guī)則。非法證據就是違反法律規(guī)定的程序和方法所收集和提取的證據，又叫做瑕疵證據，這類證據要么收集的程序、手段非法，要么形式、主體非法?，F(xiàn)代各國的刑事訴訟法都禁止以非法的方法獲取證據，然而非法證

10、據獲得后能否對案件事實具有證明作用，司法實踐中我們可以采取區(qū)別對待方法來確認證據的效力。具體方法是：一、絕對排除法，對刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取的口供、證人證言、私自錄音以及私人偵探和保安公司獲取的各類證據應一律排除，因這類證據極大地損害了基本人權，其虛假的可能性極大，往往會導致冤假錯案的發(fā)生。這也是我國刑事訴訟法第四十三條的要求。二、裁量排除法，即法官自由裁量。包括，違反法定程序或者使用非法方法、手段獲取的實物;以

11、刑訊逼供為基礎獲得的其它證據;形式不合法的證據。這類證據一般應采取相對地排除，并保留一定的例外情形。這主要是考慮我國目前刑事訴訟中存在著重實體輕程序的司法實際，如在證據能力上一味強調合法性，未免顧此失彼，因小失大，司法實踐中，法官應當考慮違法的嚴重程度以及排除違法證據對社會公共利益的損害程度。也就是要求法官把握好非法證據取舍的法律價值選擇。</p><p>　　(二)傳聞證據規(guī)則。傳聞證據是指陳述在法庭以外，就自

12、己所感知的案件事實所作的陳述或者由他人制作的訊問筆錄，或者由他人在法庭上所作的轉述，用于證明案件事實的真實性的一種口頭或者書面的意思表示，或者有意地帶有某種意思表示的非語言行為。如偵查機關向證人所作的訊問筆錄，證人在法庭轉述或以動作表達他人所感知的案件事實等。這類證據在英美法系以及法國、德國、日本等刑事訴訟中都有專門規(guī)定，并原則上排除傳聞證據作為認定犯罪的依據，還規(guī)定了適用排除傳聞證據的一些例外情況。我國刑訴法中對此沒有專門規(guī)定。由于傳

13、聞證據是由他人轉述或偵查機關所作的訊問筆錄，未當庭與被告人對質，法官又不能對證人察言觀色，質辯其證言的真假，此傳聞證據有可能在轉述過程中發(fā)生偏差或錯誤。因此，在司法實踐中，一般要求傳聞證據的陳述人到庭，經宣誓、具結或保證，并接受控辯雙方交叉詢問后，才可以作為證據，對陳述人未到庭的傳聞證據一般都予以排除。但傳聞證據由于能證實案件的某些事實，在不采用傳聞證據不能定案的情況下，各國對傳聞證據的排除又確定了一些例外。這些例外包括陳述人已死亡或下

14、落不明的，陳述人在死亡或下落不明前所作的陳述;陳述人因身患嚴重疾病或</p><p>　　(三)意見證據規(guī)則。意見證據是指證人陳述其從觀察到的事實中所得出的推論。意見證據是英美證據法上規(guī)范證人證言的證據規(guī)則。包括普通證人意見和專家證人意見(或稱鑒定人意見)。在立法上，我國沒有規(guī)定意見證據規(guī)則，在審判實踐中筆者認為該類證據一般不得采納為證據，如證人說：“張某經常違章橫過馬路，這次一定是因闖紅燈被車輾死的”，該證人說

15、張某是闖紅燈被車輾死的這一推測純粹是證人的主觀臆斷，與張某經常違章過馬路沒有必然的聯(lián)系。但如果證人的意見，是直接基于經驗事實的某些常識性判斷或某一領域的專家意見則可以不作為意見證據予以排除：如未成年被告人的鄰居對未成年被告人的生長經歷、生活環(huán)境、平時表現(xiàn)的判斷，證人對他人的身體外型如高矮、胖瘦、男女，精神狀態(tài)的喜、怒、哀、樂等所作的描述，專家或者技術特長的鑒定人根據其觀察到的事實運用自己的專業(yè)知識和經驗作出的判斷性意見就可以不作為意見證

16、據予以排除。</p><p>　　(四)證據出示規(guī)則。是指控辯雙方在庭審前按照一定的程序和方式相互展示其掌握的訴訟證據材料的一項規(guī)則，這種規(guī)則英美刑事訴訟中普遍采用，能夠使控辯雙方在案件開庭審理前了解案件的證據情況，確立對抗重點，明確辯論的焦點，它的優(yōu)點是能夠使訴訟程序變得高效迅捷，節(jié)省司法資源。我國刑事訴訟中雖沒有要求證據在庭前出示的明確規(guī)定，但訴訟法及有關司法解釋中，亦散見證據出示規(guī)則的一些相關內容，如刑訴法

17、第三十六條規(guī)定“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實材料”。最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第四十條規(guī)定：“人民法院應當為辯護律師查閱、摘沙、復制本案所指控的犯罪事實的材料提供方便，并保證必要的時間”。司法實踐中，大多數人民法院在開庭以前都將公訴機關指控犯罪所依據的證據材料交由辯護律師摘抄和復制，辯護人及被告人在庭審前向法庭提供的證據亦交由公訴機關摘抄和

18、復制。盡管這些類似于證據出示的規(guī)定和作法反應了證據出示規(guī)則的相關要求，可在司法實踐中因無明確的法律規(guī)定和司法解釋，隨意性較大，嚴格的證據出示規(guī)則并沒有確立。筆者建議，借鑒英法等國家的做法，結</p><p>　　三、刑事訴訟證據的認證規(guī)則</p><p>　　案件的事實需要運用證據來證實，而能夠真實再現(xiàn)案件的客觀事實的證據，不可能是單一的，它需要由多個證明方向一致的證據形成的證據體系來完成

19、。為此，在刑事訴訟中，控辯雙方為了各自的立場和主張，均積極地收集各類證據，這些證據能否被采用，就需要法官在對單個證據逐一審查的基礎上對全部證據加以綜合分析和判斷。單一證據的審查判斷，解決的是證據準入問題，即該單一證據能否獲準進入綜合認證的證據“集團”中。其方法和規(guī)則前面已經闡述，而獲準進入綜合認證的證據“集團”中的證據并不是都是真實的，且這些證據往往也存在著各種各樣的矛盾，法官怎么從這些證據中提煉出能夠客觀真實地反應案件事實的證據，就需

20、要采用一定的方法和規(guī)則。筆者從以下幾個方面來進行闡述。</p><p>　　(一)直接認證規(guī)則：法官根據證據的采納標準和規(guī)則，在對單個證據的合法性、關聯(lián)性審查的基礎上，將非法證據排除以后，對被采納為證據的證據材料進行綜合判斷和推理，直接確立為認定案件事實的依據，這類證據主要包括：一是控方提供的證據，辯方認可;二是控方提供的證據，辯方不反駁或反駁沒有實質內容的;三是辯方提供的由單位或個人出具的證明文書控方不反駁或無

21、反駁證據的;四是已生效的判決、裁定、仲裁、公正等法律文書所確定的事實，無需舉證證明的。</p><p>　　(二)推定及司法認識規(guī)則：推定是一種非證據證明的方法，是司法機關依據法律或已證明的事實來推論待證事實的存在與否的一種假設。在推定規(guī)則中，已證明的事實是基礎事實，待證事實是推定事實。推定規(guī)則一般是對待證事實難以查明或沒有更多的證據的情況下，所采用的一種非證據證明方法，就其性質而言，推定可以分為法律推定和事實推

22、定。法律推定是指依照法律的規(guī)定，基于某一事實(即前提事實)的存在推定另一事實(即推定事實)存在。除非證明前提事實不存在才能確認推定的事實不存在，如我國刑法中規(guī)定的巨額財產來源不明罪，它的前提事實是證明被告人具有國家工作人員身份，并且其財產或支出明顯超過其合法收入，差額巨大，即可推定擁有非法所得，以巨額財產來源不明罪定罪處罰。除非被告人能夠證明其超出合法收入部分的財產或支出來源正當。事實推定是根據已經查證屬實的某一事實的存在推定另一待證事

23、定的同樣存在，已經查證屬實的事實是基礎事實。如果作為推定的基礎事實尚不確定或者尚未達到已知的程度，推定就不能進行。因此，為保證基礎事實的可靠性，控方必須按照法定程度全面收集和案件有關的各種證據，從而確保待證事實的客觀性。如我國刑法規(guī)定的故意犯罪中，以被</p><p>　　(三)綜合認證規(guī)則：刑事訴訟中，控辯雙方提供的各類證據，證明的內容和方向并不完全一致，有些證據證明的內容和方向甚至是對立的。這類證據應當如何取

24、舍，就需要法官在對全案的證據進行綜合分析的基礎上，具體情況具體分析，切實解決證據間存在的矛盾，從中提煉出能夠真實地反應案件事實的證據并以此來認定案件的事實。主要方法有：一、認真審查證人與被告人、被害人之間有無利害關系，確立證人證言證明力的大小。證人與被害人或被告人中的任何一方如果有比較親近關系，證人所作出的對與其有親近關系一方有利的證言，其證明力較小，反之，就較強。二、認真審查證人提供證言的背景和條件，看證人提供證言時，雙方當事人是否對

25、其有賄賂、威脅和利誘，證人是否親聞目睹了發(fā)案的全過程或某個環(huán)節(jié)，證人是否在生理上、精神上有缺陷或者年幼無知，不能辨別是非，不能正確表達等。三、審查證言的內容，證人陳述事實內容前后矛盾，又其無它證據佐證的，不能采信;對方對證言提出反證時控方又不能反駁時，該證言不應采信;證人證言與其它證據在證明同一內容時相互矛盾，而其證明力又明顯低于其它證據時該證言不應采信。四、運用證據分類方法，判斷各類證據證明力的大小。如原始證據的</p>

26、<p>　　(四)兩個特殊證據的認證問題</p><p>　　1、孤證的認證問題：孤證是指對案件事實有一定證明作用的證據單個或單類，如只有被告人供述或只有被害人陳述，對該類證據的認定，一般是采用疑罪從無。刑訴法明確規(guī)定，只有被告人供述沒有其它證據的，不能認定有罪和處以刑罰。有些案件，雖然有多份同類證據證明，但在無其它證據佐證的情況下，這些同類證據仍屬孤證，一般也不應定案，如多名證人證明被告人施實某種危

27、險犯罪，由于該危害后果尚未發(fā)生，被告人又拒不供述，且無其它證據佐證，就不能以被告人實施了該危險行為而對被告人定罪處罰。</p><p>　　2、一對一證據的認證問題：在對某被告人是否犯罪問題上，有罪證據和無罪證據均是單一的情況下，應綜合案件性質，案發(fā)的時間、地點、周圍環(huán)境等情況全面審查，不能一概而論，有的可以認定被告人有罪，有的則不能認定被告人有罪。如在研究強奸案件的證據時，被害人陳述被告人采取了脅迫手段實施了強

28、奸，被告人供述是通奸行為，在無其它旁觀者證明情況下，應綜合考查案發(fā)是否自然，報案是否及時，案發(fā)的時間、地點、及其周圍環(huán)境，被告人與被害人平時關系，以及被害人平時生活作風等綜合判斷被告人供述與被害人陳述的真實性。</p><p>　　利用以上證據的收集、采納、認證規(guī)則所確立下來的證據，能否充分地認定案件事實，還需要法官正確的認識，并運用邏輯思維方法進行判斷。一般地講，運用證據認定案件事實，應當符合以下標準：一是證據

29、必須確實充分，即證據必須客觀真實，證明力要強、這是對證據質的要求，同時證據還必須達到一定的數量，這是對證據量的要求，質和量統(tǒng)一才能揭示案件的本來面目;二是據以定案的每一個證據均已查證屬實，不能查證屬實的任何證據均不能用來認定案件的事實;三是每個證據和案件事實間都有實質的關聯(lián)性;四是各個證據之間，證據與案件事實之間的矛盾必須得到合理解釋;五是綜合認證得出的結論必須具有排他性。但有的案件由于種種原因，可能收集不到直接證據，在這種情況下，只能