1、過度醫(yī)療行為是一種在醫(yī)療活動中普遍而長期存在的不法行為，《中國人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）第一次對過度醫(yī)療行為進行了明確的規(guī)定。但是，該法仍然存在著各種問題，例如僅對過度檢查有明文規(guī)制、缺乏過錯認定權(quán)威標準、被侵權(quán)人訴訟負擔過大、被侵權(quán)人維權(quán)動力不足等。針對上述問題，學(xué)界對完善《侵權(quán)責任法》過度醫(yī)療侵權(quán)行為提出了不少建議。有學(xué)者建議盡快進行法律修改或司法解釋，以使《侵權(quán)責任法》能夠明示地規(guī)制所有的過度醫(yī)療行為;也有學(xué)

2、者認為由于《侵權(quán)責任法》存在對過度醫(yī)療行為規(guī)制并不全面、歸責原則適用困難等問題，還不如通過對相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)過度醫(yī)療侵權(quán)行為進行有效調(diào)整。但是筆者認為，這些都是對《侵權(quán)責任法》一定程度上的誤讀，要有效地解決《侵權(quán)責任法》在立法和實踐中所存在的問題，并以此來推動我國過度醫(yī)療侵權(quán)行為的立法進步，我們應(yīng)當立足于現(xiàn)有的法律現(xiàn)狀，對其進行合理而靈活的解釋、修正和適用。
　　 第一部分，過度醫(yī)療侵權(quán)基本理論概說。本部分主要對過度醫(yī)療的概念

3、和構(gòu)成兩個方面進行一定的論述，闡明過度醫(yī)療的相關(guān)基本理論，通過對這些理論的介紹來明確對過度醫(yī)療行為進行有效、準確地規(guī)制所需要注意的問題。
　　 第二部分，過度醫(yī)療侵權(quán)責任之法律適用現(xiàn)狀及其不足。該部分首先采用與過去立法對比的方式，闡明了我國現(xiàn)行的《侵權(quán)責任法》對過度醫(yī)療侵權(quán)行為進行規(guī)制的基本規(guī)定，包括:《侵權(quán)責任法》能夠依法調(diào)整所有的過度醫(yī)療侵權(quán)行為;過度醫(yī)療侵權(quán)行為僅適用過錯責任原則;醫(yī)療機構(gòu)一方的抗辯和免責事由主要有醫(yī)療機構(gòu)

4、一方?jīng)]有違反相關(guān)診療規(guī)范，醫(yī)方盡到了說明和告知義務(wù)，醫(yī)療損害是由患者一方的原因所造成的等;賠償范圍包括財產(chǎn)、人身損害賠償以及精神損害賠償。然后，該部分提出了《侵權(quán)責任法》所存的三個缺陷:
　　 第一，現(xiàn)行的《侵權(quán)責任法》第63條僅禁止了過度檢查這一種過度醫(yī)療侵權(quán)行為，這樣的立法行為反而使得實踐中醫(yī)患雙方都對其他的過度醫(yī)療侵權(quán)行為不太重視，這就使得《侵權(quán)責任法》規(guī)制所有過度醫(yī)療侵權(quán)行為的立法本意落空。
　　 第二，《侵權(quán)責

5、任法》存在歸責原則不夠完善的問題，這主要包括法律所規(guī)定的損害和過錯的概念不清，導(dǎo)致被侵權(quán)人無法在實踐中清楚的認識何為過度醫(yī)療侵權(quán)中的損害和過錯;依法作為過錯認定標準的診療規(guī)范由于沒有法律的授權(quán)而不夠權(quán)威，無法成為判斷過度醫(yī)療侵權(quán)過錯的標準;《侵權(quán)責任法》規(guī)制過度醫(yī)療侵權(quán)僅適用過錯責任原則，這雖然可以緩解醫(yī)療機構(gòu)過分擔心訴訟風(fēng)險的問題，降低其進行防御性醫(yī)療的可能，但過錯責任原則卻實際加重了被侵權(quán)人的負擔，有偏袒醫(yī)方利益的嫌疑。
　　

6、 第三，在現(xiàn)有醫(yī)療保險制度下，醫(yī)療保險機構(gòu)僅對門診和住院費用報銷申請進行形式審查，這就使得就醫(yī)人員一方認為即使發(fā)生了過度醫(yī)療侵權(quán)，這種侵權(quán)行為對自身所產(chǎn)生的損害也是比較小的，因而就醫(yī)人員寧可采取忍讓的態(tài)度，也不愿與醫(yī)療機構(gòu)一方產(chǎn)生過大矛盾而耽誤治療，這就勢必會導(dǎo)致《侵權(quán)責任法》難以有效地規(guī)制過度醫(yī)療侵權(quán)行為。
　　 第三部分，《侵權(quán)責任法》規(guī)制過度醫(yī)療侵權(quán)的完善建議。本部分對《侵權(quán)責任法》在規(guī)制過度醫(yī)療侵權(quán)行為中所存在的不足提

7、出了以下的具體建議:
　　 第一，對《侵權(quán)責任法》第54條進行司法解釋，明示該法對過度醫(yī)療侵權(quán)行為的全面規(guī)制，這樣的做法可以回避對第63條進行立法修改所必須經(jīng)歷的繁雜而冗長的立法修改過程，也可以避免對第63條進行擴大解釋有違立法意圖之嫌疑的問題。
　　 第二，通過立法和司法手段完善歸責原則。主要包括將損害界定為超出了“平均標準”而支付的醫(yī)療費用或遭受的身體損害，將過錯界定為缺乏醫(yī)療資料記載的合理醫(yī)學(xué)判斷仍進行不必要的診療

8、活動，在此基礎(chǔ)上，通過案例指導(dǎo)的方式將這些內(nèi)容進行一定程度的公示，以幫助歸責原則的具體實踐;通過立法來明確授權(quán)專門的機構(gòu)編纂權(quán)威的診療規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上將該診療規(guī)范在全國范圍內(nèi)推廣，指導(dǎo)過度醫(yī)療侵權(quán)的過錯認定;引入舉證責任緩和制度，舉證責任緩和制度不同于過錯推定原則，它并不會在事前就硬性的規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)與就醫(yī)人員雙方之間對過錯的認定責任（過錯推定原則還改變了過錯責任原則的過錯認定責任分配），它是在事中合理的分配雙方之間的責任，以此來確保過

9、錯責任原則之適用既不會使醫(yī)療機構(gòu)過于擔心訴訟風(fēng)險，也不使就醫(yī)人員的訴訟負擔過于沉重。
　　 第三，完善醫(yī)保制度和《侵權(quán)責任法》的銜接。首先，通過專門制度的構(gòu)建，讓醫(yī)療保險機構(gòu)對門診和住院費用報銷的申請進行一定的實質(zhì)審查，以此來有效地識別過度醫(yī)療侵權(quán)行為;其次，如果醫(yī)療保險機構(gòu)審查出報銷申請中存在過度醫(yī)療侵權(quán)行為，則其必須依法對審查的內(nèi)容進行說明，并要求醫(yī)療機構(gòu)就其不存在過度醫(yī)療侵權(quán)行為進行一定的說明;最后，上述的說明都可以作為被